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Comune e attualità alessandrina

"Affidamento 'in housing'". Una sentenza che può chiarirci le idee

Redazione

In un periodo in cui diventano sempre più articolati i rapporti tra competenze pubbliche e private in materia di servizi erogati e, in un certo senso, per dare più "rotondità" alla curiale comunicazione dell'assessore Abonante in materia di affidamento "in housing", riportiamo una recente sentenza del TAR della Regione Abruzzo che ci può aiutare a capire meglio come siano complesse le questioni in ballo. Alcuni esponenti dei "Verdi" proprio dai banchi del Consiglio Comunale alessandrino, negli ormai lontani anni Novanta, si espressero in modo lapidario su procedimenti simili, che "anticipavano i tempi". Testualmente, ripreso dalla seduta del 10 novembre 1994: "Ci accusate di non sapere le cose, di essere 'asini raglianti'... Bene. A fronte di questo disprezzo del confronto democratico non restano che le vie legali". Furono buoni profeti. Da allora (fonte Ministero degli Interni) le cause amministrative con o senza ricorsi ai vari TAR sono aumentate di sette volte (700 per cento) riducendo il confronto politico ad un affare per legulei. Ma vediamo come si è espresso recentemente il TAR Abruzzo sullo specifico.

...

APPALTI SERVIZI: Tar Abruzzo. L'affidamento in house non è ipotesi residuale.
L'affidamento diretto in house non si configura assolutamente come un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale.
A sottolinearlo, in ossequio anche ad un precedente giurisprudenziale, sono stati i giudici del TAR Abruzzo-Pescara con la sentenza 14.08.2015 n. 349.
Secondo i giudici amministrativi abruzzesi nel motivare la scelta della gestione in proprio, l'amministrazione non è tenuta a dimostrare che ciò corrisponda a un prezzo del servizio in assoluto il più conveniente, potendo la stessa ritenere che il controllo analogo che gli è assicurato compensi adeguatamente -in termini di qualità del servizio, poteri di controllo sulla gestione e condivisione delle problematiche in tendenziale assenza di conflitti di interesse- una eventuale maggior spesa.
Una simile valutazione ovviamente presuppone la considerazione dei vari fattori che entrano in essa, senza l'indicazione dei quali le ragioni complessive della scelta non potranno in alcun modo emergere.
Già il Consiglio di stato (Sez. V, 10.09.2014 n. 4599) aveva avuto modo di evidenziare come i servizi pubblici locali aventi rilevanza economica possono essere gestiti ugualmente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una «gara a doppio oggetto» per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne sostituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo.
È stato altresì sottolineato che in quest'ultimo caso saranno in capo a tale soggetto diverso dall'ente «i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) “analogo” (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano (sentenza della Corte cost. n. 199 del 20.07.2012)».
È noto, inoltre, che la decisione di un ente pubblico di affidare la concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house, rappresenta una scelta ampiamente discrezionale, che, però, deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano.
Tale scelta, inoltre, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non appaia manifestamente priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale (articolo ItaliaOggi Sette del 28.09.2015).
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3 - Seguendo l’ordine dei motivi di ricorso, con il primo [Violazione e falsa applicazione dell'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012. Violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza istruttoria] la ricorrente sostiene che il Comune, violando la norma richiamata, “non ha dimostrato in alcun modo la rispondenza della società Ecolan al modello in house providing” né ha dato adeguatamente conto della economicità della scelta.
Il Collegio ritiene di richiamare taluni condivisi principi elaborati dalla giurisprudenza in modo da individuare l’estensione dell’obbligo di motivazione oggetto di tale motivo.
“I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una 'gara a doppio oggetto' per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne sostituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) 'analogo' (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano (sentenza della Corte Cost. n. 199 del 20.07.2012).
L'affidamento diretto, in house -lungi dal configurarsi pertanto come un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale- costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house (sempre che ne ricorrano tutti i requisiti così come sopra ricordati e delineatisi per effetto della normativa comunitaria e della relativa giurisprudenza), costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti” (Cons. Stato, Sez. V, 10.09.2014 n. 4599);
“Venuto meno l'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 per scelta referendaria, e dunque venuto meno il criterio prioritario dell'affidamento sul mercato dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e l'assoluta eccezionalità del modello in house, la scelta dell'ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, deve basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:
- valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;
- individuazione del modello più efficiente ed economico;
- adeguata istruttoria e motivazione.
Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale” (Cons. Stato, Sez. VI, 11.02.2013 n. 762).
In questo contesto (il “Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche” emerge ora dall’art. 2 direttiva “concessioni” 2014/23/UE) va letto il co. 20 dell’art. 34 cit., che richiede che la decisione sia preceduta dalla verifica della “sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo” e ne siano esposte “le ragioni”, così richiamando i consueti parametri su cui deve basarsi l’esercizio delle scelte discrezionali.
L’apposita relazione ha perciò lo scopo di rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell’affidataria una società in house, quanto i processo di individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

02/05/2017 04:40:04

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